Modelo répond aux questions que vous vous posez sur le droit de rétractation

Publié le 07 mars 2019

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Le droit de rétractation n’est pas facile à appréhender en pratique. Après une approche théorique, les experts de Modelo répondent aux questions les plus fréquentes.

Maitriser la théorie du droit de rétractation, c’est bien. Encore faut-il savoir la mettre en pratique. Mise en situation des cas les plus fréquents avec les experts de Modelo.

Vous vous rendez au domicile du prospect pour visiter le bien afin de pouvoir l’estimer. Ce dernier est ensuite invité à venir prendre connaissance de votre avis de valeur à l’agence et c’est à cette occasion que le mandat de vente est conclu.

Pas de droit de rétractation car si la conclusion du mandat a bien été précédée d’une sollicitation personnelle et individuelle du prospect à son domicile, rencontre à l’occasion de laquelle les parties étaient physiquement et simultanément présentes, elle ne suit pas « immédiatement » la visite de l’agent au domicile du prospect. Entre cette visite et le rendez-vous à l’agence, le prospect a disposé d’un temps suffisant pour réfléchir à l’engagement qu’il pouvait ou non prendre. La condition d’immédiateté n’est pas remplie.

Même situation mais au lieu de proposer au prospect de passer à l’agence pour prendre connaissance de votre avis de valeur, vous l’appelez et une fois d’accord, vous lui adressez votre mandat pour qu’il le signe électroniquement.

Toujours pas de droit de rétractation car le mandat n’est pas ici un contrat conclu à distance car vous n’avez pas, dans le cadre d’un système organisé de vente ou de prestation de service à distance, utilisé exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. En effet, il y a eu cette visite des biens à vendre à laquelle vous avez physiquement participé.

Le prospect a reçu un mailing l’invitant à venir découvrir les services ou produits proposés par l’agence. Il s’y rend et, à cette occasion, signe un mandat.

Pas de droit de rétractation puisque, si la conclusion du mandat a bien été précédée d’une « sollicitation personnelle et individuelle » du prospect, cette sollicitation n’a pas mis en présence « physiquement et simultanément » les parties. D’ailleurs, d’une manière générale, toutes les sollicitations, même personnalisées, faites au moyen d’une technique de communication à distance (courrier, courriel, appel téléphonique, tracts, boîtage, etc.), ne satisfont pas à la condition posée par la loi tenant à la présence physique et simultanée du consommateur et du professionnel.

L’agent, contacté par téléphone par un prospect, l’invite à passer à l’agence pour découvrir ses services. A cette occasion, il signe le mandat.

Pas de droit de rétractation puisque la conclusion du mandat intervient dans les locaux de l’agence, lieu où l’agent exerce son activité de manière habituelle. Cette visite n’a pas été précédée d’une sollicitation personnelle et individuelle du consommateur dans un lieu différent de l’agence, rencontre à l’occasion de laquelle les parties étaient physiquement et simultanément présentes.

Le prospect est passé se renseigner à l’agence et vous lui avez proposé, à cette occasion, de vous rendre chez lui pour voir le bien et l’estimer. Lors de cette visite au domicile, vous lui faites signer un mandat.

L’échange des consentements intervenant chez le vendeur, dans un lieu différent de celui où le professionnel exerce son activité de manière habituelle, le contrat est donc un contrat conclu « hors établissement ». Le fait que l’agent s’y soit rendu à la demande du vendeur n’y change rien. Le mandant dispose d’un droit de rétractation.

Même situation, mais vous attendez d’être revenu à l’agence pour finaliser le mandat et vous le lui envoyez pour qu’il le signe électroniquement.

La situation est alors toute autre puisque le mandat ne sera considéré ni comme conclu « hors établissement » – lors de sa signature, vous n’êtes plus présent aux côtés du mandant – ni comme conclu « à distance » faute d’avoir, dans le cadre d’un système organisé de prestation de service à distance, utilisé exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. Là encore, il y a eu cette visite des biens à vendre à laquelle vous avez physiquement participé.

Dans le cadre d’une indivision, Eric est chargé de vendre la maison, sa sœur habitant au Japon. A sa demande, vous allez visiter les biens pour les estimer. Vous prenez rendez-vous avec Eric à l’agence le lendemain pour lui communiquer votre estimation et c’est à cette occasion que le mandat de vente est signé par Eric. De son côté, sa sœur le signe électroniquement du Japon.

Eric n’a pas de droit de rétractation puisque le mandat n’est pas, pour les raisons exposées dans la première mise en situation, conclu « hors établissement ». Sa sœur ne devrait pas davantage en bénéficier car, bien qu’elle n’ait eu aucun contact avec l’agence, le mandat n’a pas été obtenu en utilisant exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. En effet, même si elle n’était pas présente, il y a eu cette visite des biens à vendre à laquelle vous avez physiquement participé.

Vous disposez d’un mandat en cours et vous vous rendez au domicile du mandant pour lui faire signer un avenant.

On pourrait ici considérer, en raison du caractère protecteur du dispositif, qu’il s’agit d’un contrat conclu « hors établissement ». Reste toutefois l’interprétation faite par la Cour de Douai qui a estimé que la conclusion d’un avenant à un contrat préexistant n’entrait pas dans le cadre des dispositions relatives au démarchage à domicile, lequel suppose une prospection commerciale en vue de chercher des cocontractants nouveaux (CA Douai, 29 juin 2000, JCP 2001. IV. 2543). Une autre approche consisterait à prendre en compte la portée de l’avenant : modifie-t-il simplement à la marge le mandat initial qui survit ou, au contraire, lui substitue-t-il un nouvel accord (Technique contractuelle, 4^e éd., n° 72 et 1616) ? Dans le premier cas, la conclusion de l’avenant au domicile du mandant n’entrainerait pas un nouveau délai de rétraction. Dans le second, oui.

A la demande du vendeur, la signature du compromis de vente intervient à son domicile.

La signature par le « mandant » du compromis de vente constitue, pour la Cour de cassation, un simple acte d’exécution du mandat préalablement conclu (Cass. 1^re civ., 14 janv. 2010, n° 09-11832). Le compromis ne devrait donc pas être considéré comme conclu « hors établissement ». La solution s’applique même si les conditions retenues dans l’acte diffèrent de celles prévues dans le mandat (Cass. 1^re civ., 31 mars 2011, n° 09-15299).

Vous avez trouvé un acquéreur et à sa demande, la signature du compromis de vente intervient à son domicile.

Si l’acquéreur est un consommateur et dans la mesure où il n’est pas le mandant de l’agence, le compromis pourrait être qualifié de contrat conclu « hors établissement » si et seulement si le vendeur est un professionnel. Dans le cas contraire, le contrat ne serait plus dans ce cas conclu entre « un professionnel et un consommateur », mais par le truchement d’un professionnel, le négociateur immobilier, seulement chargé de recueillir sa signature.

Et si le compromis est signé électroniquement par ce même acquéreur ?

Toujours pas de droit de rétractation car il y aura forcément eu une visite préalable des biens par l’acquéreur avant cette signature sauf, éventuellement, en cas de vente en VEFA.

En conclusion, la loi de 2014, souvent dans la continuité de jurisprudences qu’elle a consacré, devrait contribuer à clarifier les situations : un consommateur enfin défini, des sollicitations distantes mieux caractérisées, un formalisme moins pointilleux, etc. Les pratiques commerciales des professionnels de l’immobilier soumises au droit de rétractation resteront, comme nous l’avons vu, marginales et même dans les situations concernées, l’exécution de la prestation pourra, à la demande du mandant consommateur, débuter sans attendre. Une clarification toujours utile pour sécuriser ses pratiques.