« Contrats conclus hors établissement : la nouvelle donne », Etienne PETIT, Avocat, Chargé d’enseignement à l’université Paris Dauphine

Alors que l’on vient de fêter le troisième anniversaire de la loi Hamon sur les contrats de vente ou de prestation de services conclus en dehors d’un établissement commercial (au domicile du consommateur ou à son travail, dans un espace public ou privé non habituel pour le commerce), le texte continue à susciter des interrogations auprès de certains agents immobiliers.

De crainte d’enfreindre la règlementation, ils appliquent aux mandats le dispositif « contrats conclus hors établissement », alors qu’ils n’y sont en réalité pas soumis. Dans la loi, il faut distinguer deux volets. D’une part, le champ d’application du dispositif ; d’autre part, les obligations qui pèsent sur l’agent immobilier.

Êtes-vous concerné ?

Qui est mon client ?

La loi n’entend protéger que « le consommateur », c’est-à-dire une « personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Tous les mandants personnes morales sont exclus, y compris les simples SCI familiales. Tous, à l’exception du professionnel qui emploie au plus cinq salariés et qui conclut un contrat immobilier qui n’entre pas dans le champ de son activité principale. Reste le cas du commerçant ou de l’artisan, personne physique, qui entend vendre son fonds de commerce, les murs de son local professionnel ou son droit au bail. Les juges ont déjà eu l’occasion de l’assimiler à un consommateur au motif que l’opération ne répond pas aux besoins normaux de son activité. Il en va de même pour celui qui se lance et recherche un local à cette fin. Par sécurité, il convient donc de l’assimiler à un consommateur.

Quel contrat je lui propose ?

Les contrats portant sur l’acquisition ou le transfert de biens immobiliers ou de droits sur des biens immobiliers (promesses et compromis de vente), ainsi que la location d’un logement à des fins résidentielles (contrats de location d’un logement loué nu ou en meublé, à titre de résidence principale ou non) ont été exclus du dispositif. Sont donc principalement visés les mandats de toute nature : vente, recherche, location et gestion.

Suis-je « hors établissement» ?

La loi vise deux situations :

– dans la première, le contrat est conclu dans un lieu différent de celui où vous exercez votre activité « en permanence ou de manière habituelle », c’est-à-dire en dehors des locaux de votre agence. Le plus souvent, le lieu de conclusion du mandat est le domicile du consommateur, voire son lieu de travail. Gardez bien à l’esprit l’objectif de la loi : éviter que le consommateur ne soit surpris de vous retrouver en un lieu où il ne s’attend pas à ce que vous lui proposiez vos services. Le législateur a considéré que vous risquiez d’exploiter sa surprise pour le forcer, d’une certaine manière, à conclure le contrat,

– dans la seconde situation, le contrat est conclu dans les locaux de votre agence, immédiatement après que vous ayez sollicité personnellement et individuellement le consommateur dans un autre lieu (à son domicile, le plus souvent) où vous étiez ensemble présents, physiquement et en même temps. Cette condition d’immédiateté suppose que le contrat soit conclu sans que le consommateur ait eu le temps de réfléchir à la proposition que vous venez de lui faire. Vous êtes chez lui et vous l’invitez à vous accompagner « sur le champ » dans les locaux de votre agence pour signer le mandat. Vous ne le quittez pas un instant, vous ne lui laissez pas le temps de réfléchir. Rien ne vient contrarier votre dessein : la rencontre au domicile du consommateur et la signature du contrat dans les locaux de l’agence s’inscrivent dans une même séquence de temps, une même séquence ininterrompue.

Mais tel n’est pas le cas :

– lorsque, lors d’un premier rendez-vous, vous vous rendez au domicile du consommateur pour découvrir le bien et que vous l’invitez le lendemain à venir prendre connaissance de votre avis de valeur dans les locaux de l’agence où le mandat est à cette occasion conclu. En effet, entre votre visite au domicile et le rendez-vous à l’agence, votre client a disposé d’un temps suffisant pour réfléchir. La condition d’immédiateté n’est donc pas remplie ;

– lorsque le consommateur a reçu une sollicitation au moyen d’une technique de communication à distance (courrier, courriel, appel téléphonique, tracts, boîtage, etc.), l’invitant à venir découvrir les services de l’agence, qu’il s’y rend et, qu’à cette occasion, il vous confie un mandat. En effet, même si la conclusion du mandat a été précédée d’une « sollicitation personnelle et individuelle », cette sollicitation n’a pas mis en présence « physiquement et simultanément » ce client et vous-même ;

– lorsque le consommateur prend l’initiative de vous contacter, par téléphone ou email, pour vous demander des renseignements et, qu’après l’avoir renseigné, vous l’invitez à se rendre dans les locaux de votre agence pour y signer un mandat. En effet, manque ici la sollicitation personnelle et individuelle du consommateur dans un lieu différent de l’agence, sollicitation à l’occasion de laquelle vous et lui auraient dû être physiquement et simultanément présentes.

En revanche, le dispositif « contrats conclus hors établissement » s’applique dans le cas où le client est passé se renseigner dans les locaux de l’agence et que vous lui avez proposé de vous rendre chez lui pour voir le bien et l’estimer. Si, lors de cette visite au domicile, vous lui faites signer un mandat, le dispositif protecteur s’applique. Le fait que vous vous y soyez rendu à sa demande n’y change rien.

Reste une dernière hypothèse : celle où vous disposez déjà d’un mandat et où vous vous rendez au domicile du mandant pour lui faire signer un avenant. On pourrait considérer, puisque les conditions sont toutes réunies, qu’il s’agit d’un contrat conclu « hors établissement ». La cour de Douai a toutefois jugé, dans un arrêt du 29 juin 2000 rendu sous l’empire des anciens textes, que la conclusion d’un avenant à un mandat préexistant n’entrait pas dans le cadre des dispositions relatives au démarchage à domicile, lequel suppose une prospection commerciale en vue de chercher de nouveaux clients. Peut-être serait-il plus simple de considérer que le critère distinctif réside dans la portée de l’avenant : s’il modifie à la marge le contenu du mandat initial, ce dernier survit et la signature de l’avenant n’ouvre pas un nouveau délai de rétractation ; si, au contraire, la ou les modifications sont substantielles (il vous confère une exclusivité, il diminue sensiblement le prix de vente, par exemple), l’avenant devient un nouvel accord soumis au droit de rétractation. Mais inutile, dans ce cas, de faire signer un nouveau document d’information précontractuelle.

Vos obligations en présence d’un contrat conclu « hors établissement»

Si votre contrat est conclu hors établissement, vous êtes tenu de respecter votre obligation d’information précontractuelle. Une obligation renforcée, qui vous impose notamment d’expliquer à votre client en quoi consiste son droit de rétractation, comment il peut l’exercer, voire ce qu’impliquerait pour lui le fait de demander l’exécution anticipée du mandat.

Bien que renforcée, cette obligation d’information précontractuelle n’est pas nouvelle. Ce qui change, en revanche, c’est ce que vous risquez en ne vous y conformant pas : une amende administrative pouvant atteindre, pour chaque manquement constaté, 15 000 euros. De quoi faire réfléchir…

Information précontractuelle

Avant de s’engager, votre client doit disposer d’un certain nombre d’informations.

– Les caractéristiques essentielles de votre service : Quelles prestations vous engagez-vous à fournir dans le cadre de votre mandat ? Quelle est la durée de l’engagement ? Quels sont vos honoraires ?

– Vos coordonnées complètes : l’adresse géographique de votre agence, votre numéro de téléphone et de télécopie, votre adresse email, ainsi que l’adresse de votre siège social si elle est différente. Sans oublier de mentionner notamment le numéro et le lieu de délivrance de la carte professionnelle, le nom ou la raison sociale et l’adresse de l’entreprise ainsi que l’activité exercée, le cas échéant, le nom et l’adresse du garant.

– Les codes de conduite (Code de déontologie) et les modalités à suivre pour en obtenir une copie, ainsi que la possibilité, le cas échéant, de recourir à une procédure extrajudiciaire de règlement des litiges (la médiation de la consommation) et ses modalités d’accès.

La loi exige que les informations soient « communiquées » ou « mises à la disposition » du consommateur de manière lisible et compréhensible ». Le support utilisé pour leur communication pourra varier : une note, une plaquette, une affichette, etc. En cas de différend, il vous reviendra d’apporter la preuve que vous avez exécuté vos obligations.

Droit de rétractation

Les informations portent sur la durée du délai de rétractation (14 jours) et son point de départ (le jour de la conclusion du contrat), le contenu de la notification (une déclaration dénuée d’ambiguïté) et les formes à respecter.

Ces informations peuvent être fournies en reprenant l’avis d’information type officiel (annexé au Code de la consommation), mais cela n’a rien d’obligatoire. L’obligation de reproduire les articles du Code de la consommation a, en revanche, disparu.

Si, une fois le contrat conclu, l’obligation d’annexer au contrat le modèle officiel de formulaire de rétractation est maintenue, il n’a plus à être présenté avec, au verso, l’adresse de retour.

Exécution anticipée du mandat

Nouveauté introduite par la loi du 17 mars 2014 : votre client peut désormais demander que l’exécution du mandat débute avant l’expiration de son délai de rétractation. Cela ne signifie pas qu’il renonce à son droit de rétractation : il le conserve, mais l’exécution de la prestation peut néanmoins débuter. Par exemple, dans le cadre d’un mandat de vente, vous pourrez sans attendre commencer à exécuter votre mission : effectuer l’analyse complète du bien à vendre, affiner votre estimation, le présenter à certains de vos clients, diffuser des annonces, etc.

Cette possibilité ravira sans aucun doute de nombreux agents. Mais soyez conscient du risque : si le mandant se ravise et exerce son droit de rétractation dans le délai de 14 jours et avant que vous ayez trouvé un acquéreur ou un locataire, vous aurez travaillé pour rien. En effet, si vous avez en principe droit à une rémunération correspondant au montant du service fourni jusqu’au moment où vous avez été informé de la rétractation, montant proportionné au prix total de la prestation convenue, la mise en œuvre de cette règle se heurte à la loi Hoguet qui vous interdit de percevoir toute rémunération tant que votre mission n’est pas entièrement réalisée et constatée en un seul acte écrit. La demande d’exécution anticipée du consommateur doit être expresse et recueillie sur « papier ou sur tout support durable ». Lorsqu’elle est concomitante à la signature d’un mandat, ce dernier peut contenir une clause ad hoc dans laquelle le mandant formalise sa demande. La demande pourra également  intervenir ultérieurement. Pour faciliter l’exercice de cette possibilité, il pourra être utile de mettre à la disposition du mandant un modèle, voire de l’annexer au mandat.

En conclusion, la loi du 17 mars 2014, souvent dans la continuité de jurisprudences qu’elle consacre, doit contribuer à clarifier les situations : un consommateur enfin défini, des sollicitations distantes mieux caractérisées, un formalisme moins pointilleux, etc. À vous d’en profiter.

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Etienne PETIT, Avocat.
Chargé d’enseignement à l’université Paris Dauphine, Droit du marketing .
Membre du Comité scientifique de Modelo.fr

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