1gents immobiliers et administrateurs de biens ne sont pas des entreprises comme les autres car la cession ou la fusion de leurs activités n’emporte pas automatiquement le transfert des mandats. Il faut donc, en parallèle de l’opération juridique, traiter opérationnellement du transfert des mandats. La pratique a imaginé diverses solutions qui privilégient, soit le vendeur, soit l’acquéreur. Pourtant des solutions équilibrées existent qui permettent d’optimiser un prix de vente dans un cadre réglementaire sécurisé.
La technique juridique est alors un outil au service de la rentabilité des entreprises. Mais revenons dans un premier temps sur les spécificités du mandat immobilier, avant d’aborder la transférabilité des mandats et les modalités pratiques.
Les spécificités du mandat immobilier
Les développements ci-dessous s’appliquent aux mandats de vente, de location et de gestion.
Vendeurs et bailleurs ne font pas partie de la clientèle d’une agence
C’est étonnant mais jugé : les mandants ne font pas partie de la clientèle d’une agence immobilière et/ou d’un administrateur de biens !
Sans rentrer dans un débat technique, au visa de l’article L 141-5 du Code de commerce définissant le fonds de commerce, la Cour de cassation a jugé que les mandats ne font pas partie de la clientèle mais sont des contrats d’exploitation : « … alors que la cession d’un fonds de commerce n’emportant pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats lié à l’exploitation de ce fonds, la cession d’un fonds de commerce d’agent immobilier n’emporte pas cession des mandats confiés à ce professionnel… » (Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-17394).
Il en résulte de façon très originale que les chiffres d’affaires et les résultats d’exploitation déclarés à l’acte de cession sont ceux des contrats d’exploitation… La décision aurait été plus compréhensible au visa de la loi Hoguet ou de l’intuitu personae du mandat.
L’intuitu personae du mandat
Autre particularité du mandat, son intuitu personae, c’est-à-dire qu’il est donné en considération d’une personne déterminée. C’est une caractéristique de tous les mandats dont les mandats immobiliers (Cf. Cass 1re civ., 26 décembre 1961, publié au bulletin, à propos d’un mandataire salarié.)
Or par principe, un contrat intuitu personae n’est pas transmissible quelle que soit l‘opération juridique à l’origine de transfert. Sur la non-transmission d’un contrat intuitu personae suite à une fusion de sociétés (Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-16878), à une fusion-absorption (Cass. com, 3 Juin 2008, n° 06- 18007 et CA Paris, Ch 14 A, 22 octobre 2008, à propos d’un mandat de gestion), ou un apport partiel d’actif (Cass. com., 24 novembre 2009, n° 08-16428). La situation est aussi transposable en cas de transmission universelle de patrimoine (TUP).
Pour autant cela ne signifie pas que les contrats intuitu personae ne sont pas transférables.
La transférabilité des mandats
La jurisprudence a grandement atténué le principe de l’intuitu personae : le transfert d’un contrat est possible si le cocontractant y consent : « Le fait qu’un contrat ait été conclu en considération de la personne du cocontractant ne fait pas obstacle à ce que les droits et obligations de ce dernier soient transférés à un tiers dès lors que l’autre partie y a consenti » (Cass. com, 7 janvier 1992, n° 90-14831, et Cass.1re civ., 6 juin 2000, n° 97-19347). Cette jurisprudence a été consacrée par le nouveau Code civil. Les mandats sont donc transférables.
La question de la transférabilité des mandats ne concerne pas seulement les opérations de cession de fonds mais également toutes les opérations de restructurations telles que fusions, scissions, apports partiels, TUP. Certains d’entre vous peuvent se dire qu’ils céderont les parts ou actions de leur société et que la question du transfert des mandats ne les concerne pas. Cependant tout ne se passe pas toujours comme prévu, notamment pour des raisons comptables, juridiques ou bancaires. Il est donc prudent, même si vous envisagez une cession de titres, de préparer la transférabilité de vos mandats. Ainsi vous serez prêt à toute éventualité sans que cela pénalise votre prix de vente.
Ceci étant, si les mandats sont transférables, comment procéder au regard de la loi Hoguet et de la réforme du Code civil ?
Comment organiser le transfert des mandats ?
Faire signer, par le client, un nouveau mandat au profit du successeur est une solution. Cependant, celle-ci peut s’avérer lourde en pratique (envoi des mandats aux clients, suivi et relances), créer des difficultés de mises en oeuvre (date d’envoi au client, coordination de dates d’effets) et diminuer potentiellement le prix de vente revenant au vendeur à concurrence des mandats non retournés. Or, le plus souvent, le client, sans être opposé à la cession, ne retourne pas le mandat par négligence, manque de temps ou désintérêt d’une opération qui n’est pas à son profit.
Pourtant même en cas de cession ou de restructuration, on peut sécuriser l’opération sans être tributaire des retours des mandats par les clients en suivant le mode d’emploi ci-dessous.
CE QU’IL FAUT FAIRE
1) Préparez votre cession
Certaines clauses de vos mandats devront être très probablement modifiées. Or ces modifications et l’harmonisation de votre parc contractuel s’inscriront obligatoirement dans la durée. Donc une seule solution : ANTICIPEZ !
2) Consultez
Un conseil spécialisé dans la loi Hoguet, en droit commercial et en droit civil. Même en présence dans le mandat d’une clause d’agrément, il saura vous proposer des modifications optimisant et sécurisant les conditions de votre vente.
3) Modifiez vos mandats
4) Faites-vous accompagner
Lors de la vente ou de la fusion, des mentions obligatoires doivent être stipulées à l’acte de cession, de fusion ou l’apport partiel, faites-vous accompagner dans les trois domaines précités (loi Hoguet, droit commercial, droit civil) et dans la mise en oeuvre du transfert de mandats.