En effet, un promoteur peut être tenté de confier la recherche de terrains ou la commercialisation des biens qu’il construit à un agent commercial. Cependant cette pratique est illégale. Un promoteur ne peut donner un mandat qu’à un agent immobilier.
Un promoteur ne peut pas recruter un agent commercial
Selon l’arrêt de la Cour de cassation du 23 février 2012 (1re civ., n° 10- 18343), « les dispositions d’ordre public de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 […] s’appliquent aux personnes livrant ou prêtant leur concours, de manière habituelle, à des opérations prévues par l’article 1er de cette loi, fût-ce pour le compte de promoteurs, que ceux-ci soient ou non propriétaires des biens immobiliers en cause ».
Ainsi, le contrat d’agent commercial conclu directement entre l’agent commercial et le promoteur en violation de la loi est nul, et l’agent commercial doit être débouté de sa demande de paiement d’indemnités.
Cet arrêt se situe dans la lignée de la jurisprudence antérieure qui prononce la nullité du contrat d’agent commercial conclu avec un promoteur. L’agent commercial en immobilier ne peut exercer son activité que pour le compte d’un agent immobilier : en effet, seul le détenteur d’une carte professionnelle d’agent immobilier peut habiliter un agent commercial (Cass. com., 18 octobre 2011, n° 10-30087, Cass. 1re civ., 28 avril 2011, n° 10-14258). La Cour de cassation en fait une application stricte même dans le Cas de la nullité du mandat d’origine entre le promoteur et l’agent immobilier (Cass. 1re civ., 17 mars 2016, n° 14-21738).
Dans cette affaire, un promoteur avait confié à un agent immobilier un mandat exclusif de vente qui, lui-même, en avait confié la commercialisation à un agent commercial. L’agent commercial était titulaire d’une attestation d’habilitation.
Les relations entre le promoteur et le mandataire se dégradant, le promoteur résilia le mandat de vente, puis l’annulation dudit mandat fut prononcée judiciairement pour défaut du report du numéro d’enregistrement sur le mandat. Du fait de la nullité du mandat, l’agent immobilier a été condamné à rembourser au promoteur les honoraires perçus. L’agent commercial, qui avait reçu du promoteur une procuration pour signer les contrats de réservation, se prévalait d’un lien commercial direct avec le promoteur et l’a assigné en paiement direct d’une somme de près de 150 000 euros.
La Cour de cassation refuse de reconnaître un lien direct entre l’agent commercial et le promoteur, au motif «que les agents commerciaux ne peuvent exercer, en cette qualité, les activités régies par la loi du 2 janvier 1970 pour le compte de mandants qui ne seraient pas titulaires de la carte professionnelle (…) ».
Si la nullité de la relation contractuelle promoteur/ agent commercial est sanctionnée civilement par la perte du droit à honoraires, elle est également passible de sanctions pénales. Dans une affaire relativement ancienne (Cass. crim., 17 novembre 1993, n° 93-80062), un agent commercial qui avait conclu un mandat avec un promoteur a été déclaré coupable d’exercice illégal de la profession d’agent immobilier et condamné à 5 000 euros d’amende.
Plus récemment, c’est une société italienne, chargée par un promoteur de commercialiser divers biens immobiliers en France, qui est condamnée pour exercice illégal avec condamnation à une amende civile (Cass. crim, 23 avril 2013, n° 12-83576).
En conclusion, les promoteurs qui souhaitent externaliser la recherche de terrains à bâtir ou la commercialisation de biens immobiliers à construire doivent impérativement contracter avec des agences immobilières qui pourront alors confier les missions à leurs collaborateurs salariés ou agents commerciaux. C’est l’occasion de revenir
sur la relation agent immobilier/agent commercial au visa de la loi Hoguet.
La relation agent immobilier/agent commercial
S’agissant des aspects réglementaires issus de la loi Hoguet dans la relation agent immobilier/agent commercial, rappelons les points ci-après :
L’agent commercial ne peut pas exercer sous forme de société
La question a été très clairement tranchée (CE 9 juin 2006, n° 262639, SARL JCM). : « Seules peuvent être habilitées, en vue de la négociation ou du démarchage par le titulaire d’une carte professionnelle, des personnes physiques ».
L’agent commercial doit être titulaire d’une attestation d’habilitation
L’attestation d’habilitation permet de justifier des pouvoirs confiés à l’agent commercial (signature des mandats) et conditionne son droit à honoraires. Cf. Cass. 1re civ., 5 avril 2012, n° 11-15569, non-paiement des honoraires à un agent commercial pour cause de défaut d’attestation d’habilitation.
L’agent commercial doit être titulaire d’une assurance en responsabilité civile professionnelle
Cela implique que, chaque année, la prime d’assurance soit acquittée en temps et en heure par l’agent commercial. L’agent immobilier devra en faire la vérification annuellement.
L’agent commercial doit respecter l’obligation de formation
Comme tout professionnel de l’immobilier (agent immobilier ou collaborateur salarié), l’agent commercial doit effectuer 14 heures de formation par an ou 42 heures sur trois années consécutives. C’est à l’agent immobilier de vérifier que ses collaborateurs (tous statuts confondus) sont à jour de leurs obligations de formation (article 6 du décret n° 2016-173 du 18 février 2016).
L’agent commercial a des pouvoirs limités
Selon l’article 4 loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, il est strictement interdit à l’agent commercial de :
- recevoir ou détenir des sommes d’argent, effets ou valeurs ;
- donner des consultations juridiques ;
- rédiger des actes, à l’exception des mandats à condition qu’il soit habilité par le titulaire de la carte ;
- assurer la direction d’un établissement.
Enfin rappelons, que d’autres obligations, non directement issues de la loi Hoguet, sont à respecter par l’agent commercial, comme celle d’immatriculation au Registre spécial des agents commerciaux ou des obligations fiscales et sociales.
CE QU’IL FAUT RETENIR
– Un promoteur immobilier ne doit pas « recruter » un agent commercial.
– Le non-respect de cette interdiction est sanctionné civilement et pénalement.
– Seuls les agents immobiliers peuvent conclure des contrats avec des agents commerciaux.
– Les agents commerciaux doivent être titulaires d’une attestation d’habilitation, et, outre les obligations habituelles relatives à leur statut, ils doivent respecter leurs obligations spécifiques issues de la loi Hoguet.