Souvent présentée comme une solution aux difficultés de recrutement ou comme un moyen de déléguer la gestion d’une partie de son « personnel », les agences immobilières sont régulièrement sollicitées pour recourir au portage salarial au motif que leur chiffre d’affaires serait optimisé grâce à l’absence d’embauche et de personnel à gérer.
Cette apparente facilité au recours au portage cache en réalité une multitude de risques laissant ainsi la place à de nombreux possibles contentieux. Plusieurs textes législatifs militent en effet pour considérer qu’un négociateur immobilier ne peut pas être un salarié porté.
Le portage salarial est-il compatible avec une activité régie par la loi Hoguet ?
Tout d’abord l’article L.1254-3 du code du travail, issu de l’ordonnance du 2 avril 2015, stipule que « l’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ».
Dans ces conditions, on peut légitimement s’interroger sur la compatibilité du recours au portage salarial par les agences immobilières pour occuper des postes de négociateurs immobiliers. En effet, comment pourrait-on raisonnablement soutenir qu’au sein d’une agence immobilière l’activité du négociateur immobilier est une tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise ? De même, comment pourrait-on légitimement prétendre que le recours à un salarié porté relève d’une prestation ponctuelle, nécessitant une expertise dont l’agence ne dispose pas ?
Rappelons qu’historiquement le portage salarial a fait son lit dans des domaines tels que l’informatique ou la formation qui ne relèvent effectivement pas de l’activité habituelle des entreprises clientes.
Ensuite l’article L.1254-24 du code du travail précise que « l’entreprise de portage salarial exerce à titre exclusif l’activité de portage salarial ». Cela n’autorise-t-il pas à considérer qu’il ne peut y avoir de sociétés de portage titulaires d’une carte professionnelle dite de la loi Hoguet ? A contrario, la règle d’exclusivité serait-elle respectée ? Dans ces conditions, des Chambres de commerce et d’industrie ont été conduites à ne pas délivrer de cartes professionnelles à ces sociétés et ni d’attestations d’habilitation à leurs négociateurs portés.
Enfin, le salarié porté peut-il être habilité à négocier et à s’entremettre par l’agence immobilière qui a recours à un tel salarié ? Nous ne le pensons pas car dans cette hypothèse, juridiquement le négociateur porté n’est pas salarié de l’agence immobilière qui a recours au portage. Or, il se déduit de l’esprit du texte de l’article 4 de la loi Hoguet que les personnes habilitées par le titulaire de la carte professionnelle ne peuvent être que ses salariés, dès lors qu’ils ne sont pas agents commerciaux.
Dans ces conditions, lors du renseignement du CERFA de demande d’attestation d’habilitation par un agent immobilier qui a recours au portage salarial, il est ne serait pas convenant de lui conseiller de cocher la case « salarié », sauf pour lui à en assumer les conséquences, à savoir une possible requalification en contrat de travail à durée indéterminée…
Avis défavorable du CNTGI
C’est dans ce contexte que le Conseil national de la transaction et de la gestion immobilières (CNTGI) a émis un avis négatif sur le recours au portage salarial pour les activités immobilières considérant que « … confronté à la loi Hoguet, le portage salarial appliqué à l’immobilier soulève de nombreuses incohérences au détriment du consommateur et de la concurrence. De nombreuses interrogations demeurent quant à l’adéquation entre ce montage et le respect des dispositions impératives de la loi Hoguet ».
Au titre de ces interrogations, outre celles ci-avant exposées, et sans être ici exhaustifs, le CNTGI s’interroge sur la garantie financière ou l’assurance de responsabilité civile professionnelle qu’il conviendrait de déclencher en cas de litige, sur le barème d’honoraires à appliquer si le salarié est habilité par la société de portage alors qu’il intervient au nom et pour le compte de l’agence immobilière cliente, qui de la société de portage ou de l’agence immobilière cliente devra veiller à l’obligation de formation professionnelle continue du salarié porté ?
Position de la DGCCRF
La DGCCRF considère que le portage salarial « se révèle particulièrement inadapté au regard de la loi Hoguet et de la nécessité de détenir une attestation d’habilitation du titulaire de la carte professionnelle au nom et pour le compte duquel le salarié travaille ».
Ce rapport ajoute que depuis l’ordonnance du 2 avril 2015 qui règlemente ce statut dans le code du travail, la légalité du recours même au portage salarial en immobilier est mise en question, en rappelant les principes du recours au statut pour l’exécution de tâches occasionnelles ne relevant de l’activité normale et permanente.
Autant d’analyses qui corroborent pour considérer, en un mot comme en cent, que le portage salarial et l’immobilier doivent faire chambre à part !
Sanctions en cas de détournement de l’objet d’un portage salarial
Depuis la loi dite « travail », un dispositif de sanctions civiles et pénales destiné à garantir l’application effective des règles définies par l’ordonnance d’avril 2015 a été adopté. Ainsi, est sanctionnable d’une amende de 3 750 €, le fait pour une entreprise cliente de recourir à un salarié porté en dehors des cas prévus à l’article L. 1254-3 ; […]. Cette amende est portée à 7 000 € et six mois d’emprisonnement s’il y a récidive. Ces sanctions s’appliquent pour chaque contrat de portage salarial conclu contra legem. ©Pascal SIMONS – SNPI Nadia MATHERN – FNAIM et © petzshadow – Fotolia.com
